在经济下行态势下，企业关停并转现象较多，涉及到用人单位转让职工劳动合同给其他企业而引发劳动争议的案件时有发生。

一、关于转让现象

实践中出现的用人单位根据经营需要，将某些员工的劳动合同直接转让给第三方企业。比如某些用人单位在为客户提供服务的过程中，客户企业出于保密和长期稳定的需要，需要用人单位将提供服务的员工直接转让给客户。常见的做法是用人单位与客户之间签订转让协议，约定将劳动合同直接进行转让。

二、实务中争议

关于转让是否合法，实践中存在不同的观点：第一种观点认为，劳动合同转让是合同转让的一种，属于合同权利义务的概括转让，应当允许，不过应当征得劳动者的同意。第二种观点认为，劳动合同与一般的合同不同，具有很强的人身属性，建立在双方信任的基础之上，不能转让给第三方，但可以在征得劳动者同意的前提下，采取变通方式。

三、支持的观点

实务中倾向于第二种观点。虽然《合同法》第88条规定合同可以概括转让，即“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”但是劳动合同由于具有很强的人身属性，一般无法进行这种概括转让。员工签订劳动合同时依据的情况与第三方企业的情况可能有诸多差别，不论工作地点、劳动条件还是劳动纪律、休假福利，劳动合同与第三方企业的既有情况都可能发生冲突。即使员工最初同意这种转让，其后也可能依据第三方企业与原企业之间的种种不同情况提出异议。

转让劳动合同实为变更劳动合同主体，需要经双方协商一致。劳动合同虽不能转让，但可以采取变通方式来实现“转让”目的。必须注意的是，无论采用何种方式都必须取得员工的同意。第一种方式是：员工辞职然后与第三方企业签订新的劳动合同。第三方企业在发给员工的要约中必须明确确定，只有员工向原企业提出辞职，要约才能生效。第二种方式是企业与员工协商终止劳动合同。为此用人单位可以约定由第三方企业负担向员工支付的经济补偿金。第三种方式是三方协商转让，约定由第三方企业承继原用人单位在劳动合同项下的权利义务，但第三方企业可以与员工进行协商变更。这种方式应当约定员工的工龄连续计算，并且在原合同约定的权利应当得到保障。总而言之，要确保员工的合法权益不受到任何损害。

 

（仲裁处、仲裁院）